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El carácter peculiar del fraude a la ley fiscal en el ámbito del mercado común deriva del hecho de que las medidas que los Estados han adoptado tradicionalmente para controlar la elusión fiscal implican a menudo restricciones de algún tipo para las transacciones internacionales, que como tales vulneran las libertades de circulación consagradas en el mercado común. En la hipótesis más frecuente, la restricción de una o más libertades de circulación resulta de una medida legislativa que contiene una discriminación por razón de la residencia o no residencia, de alguna de las entidades implicadas. Para el TJUE, si una medida antifraude a la ley fiscal contiene una discriminación directa o indirecta o, por otro motivo, constituye una restricción de una o más libertades de circulación, la medida sólo puede ser compatible con el Tratado si la norma incide específicamente y exclusivamente sobre situaciones de práctica abusiva. En el concepto de “práctica abusiva” construido por el TJUE se separan dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo se asienta sobre la obtención de una ventaja fiscal en condiciones contrarias al objetivo perseguido por las disposiciones legales utilizadas. El elemento subjetivo exige que la finalidad esencial de las operaciones de que se trate consista en obtener una ventaja fiscal. Sobre el elemento objetivo, que podría también describirse como una divergencia entre el resultado de la conducta de los contribuyentes y los objetivos o fines perseguidos por la norma legal utilizada, resulta de la jurisprudencia analizada que esta divergencia debe resultar de circunstancias concretas de la conducta de los contribuyentes. Estas circunstancias concretas pueden ser varias: puede ser el carácter anormal de los caminos seguidos por el contribuyente para alcanzar un resultado económico, cuando estos caminos (operaciones) no sean gravados o sean menos gravados por comparación con los caminos usuales; puede también ser el carácter artificial de las operaciones, carácter artificial que resulta de la falta de realidad económica de las mismas operaciones. Dentro del carácter anormal de los caminos elegidos, cabría el supuesto en que se desmiembra artificialmente una prestación que en principio debería ser unitaria, como sucede, por ejemplo, cuando los distintos actos que el sujeto pasivo realiza se encuentran tan estrechamente ligados que objetivamente forman una sola prestación económica indisociable.
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Keywords
Fraude de ley Derecho tributario Derecho Europeo Abuso de derecho
Citation
Aguiar, Nina (2010). El fraude a la ley fiscal en el derecho europeo, visto a la luz de las concepciones de la escuela de Salamanca. In Lecciones de Derecho tributario inspiradas por un maestro, I. Bogotá, Colombia: ICDT. p. 432-458. ISBN 978-958-738-081-1